Zweiter Senat des Bundesgerichtshofs lehnt Bugwellentheorie ab und zwingt damit zu frühzeitigerer Stellung von Insolvenzanträgen!

Was haben GmbH-Geschäftsführer nach dem Urteil vom 19.12.2017 (Az. II ZR 88/16) zu beachten?

Ein seit langem bestehender Streitpunkt bei der Prüfung des Eintritts der Zahlungsunfähigkeit und damit bei der Beurteilung der Insolvenzverschleppungshaftung von GmbH-Geschäftsführern scheint nunmehr geklärt zu sein. Das Ergebnis fällt zu Lasten von Geschäftsführern aus und zwingt zu einer noch gewissenhafteren Prüfung einer möglichen Zahlungsunfähigkeit der betreuten Gesellschaft und führt regelmäßig zu einer früher notwendigen Stellung von Insolvenzanträgen.

Zur Prüfung der Zahlungsunfähigkeit – eine gerade in der Krisenzeit essentiell wichtige Aufgabe des Geschäftsführers einer GmbH – ist regelmäßig eine Liquiditätsbilanz zu erstellen. Hierbei sind nach der bisherigen Rechtsprechung des IX. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs die im maßgeblichen Zeitpunkt verfügbaren und innerhalb von drei Wochen flüssig zu machenden Mittel in Beziehung zu setzen zu den am selben Stichtag fälligen und eingeforderten Verbindlichkeiten. Die fehlende Erwähnung der innerhalb von drei Wochen nach dem Stichtag fällig werdenden und eingeforderten Verbindlichkeiten (sog. PASSIVA II) war bislang überwiegend so verstanden worden, dass diese nicht zu berücksichtigen seien mit der Folge, dass der Schuldner mitunter eine sog. Bugwelle vor sich herschieben konnte ohne zahlungsunfähig zu sein.

Dieser in der juristischen Literatur seit langem kritisierten Auffassung hat der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs nunmehr eine Absage erteilt. In seiner ausführlich begründeten Entscheidung vom 19.12.2017 (Direktlink) kommt er zu dem Ergebnis, dass bei der Feststellung der Zahlungsunfähigkeit gemäß § 17 abs. 2 Satz 1 InsO anhand einer Liquiditätsbilanz auch die Passiva II, d.h. die innerhalb von drei Wochen nach dem Prüfungsstichtag fällig werdenden und eingeforderten Verbindlichkeiten einzubeziehen sind.

Es bleibt nun abzuwarten, wie sich der eigentlich für Insolvenzrecht zuständige IX. Senat des Bundesgerichtshofs zu dieser neuen Entscheidung positioniert und ob er die von ihm stammende Bugwellentheorie bestätigt oder der Meinung des II. Senats folgt. Angesichts der detaillierten Entscheidungsbegründung wird jedoch davon auszugehen sein, dass sich die Auffassung des II. Senats durchsetzen wird.

Die Entscheidung vom 19.12.2017 und damit die Abkehr von der Bugwellentheorie haben erhebliche Auswirkungen auf die Praxis. Der Geschäftsführer einer GmbH, UG (haftungsbeschränkt) oder GmbH & Co. KG, wie auch der Vorstand einer AG, hat zukünftig bei der Prüfung der Liquiditätssituation der von ihm geführten Gesellschaft stets zu berücksichtigen, welche Verbindlichkeiten in den kommenden drei Wochen ab dem Prüfungsstichtag fällig werden. Die Passivseite der Liquiditätsbilanz wird somit zukünftig höher ausfallen, so dass davon auszugehen ist, dass bei einem Vergleich mit den liquiden Mitteln (sog. Aktiva) frühzeitiger eine Situation eintritt, in der die Gesellschaft nicht mehr in der Lage sein wird  ihren Zahlungspflichten nachzukommen.

Mit dem frühzeitigeren Eintritt einer Zahlungsunfähigkeit sind erhebliche Verpflichtungen des Geschäftsführers verbunden, vornehmlich die Verpflichtung unverzüglich einen Insolvenzantrag beim zuständigen Amtsgericht zu stellen, vgl. § 15a InsO. Damit einher geht die Verpflichtung nur noch Zahlungen zu leisten, die mit der Sorgfalt einer ordentlichen Geschäftsführung vereinbar sind, vgl. § 64 GmbHG. Eine Verletzung dieser Pflichten kann als Insolvenzverschleppung tiefgreifende sowohl zivil- als auch strafrechtliche Konsequenzen nach sich ziehen.

Es ist zu empfehlen, dass Geschäftsführer und Vorstände in einer absehbaren oder bereits eingetretenen Krise der Gesellschaft – insbesondere bei fehlender eigener insolvenzrechtlicher Expertise – rechtzeitig anwaltlichen Rat von einem hierauf spezialisierten Rechtsanwalt hinzuziehen.

kommentiert von
Robert Hafemeister
Rechtsanwalt
WHP Rechtsanwälte